【2021法考】每日一题，通关180

2021.4.15【每日一题】

关于不作为犯罪，下列哪一选项是错误的？

A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪

B.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪

C.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪

D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪

【考点】结果避免可能性、作为义务

【答案解析明日“每日一题”附上】

【每日一题】2021.04.14解析

2021.4.14【每日一题】

下列与不作为犯罪相关的表述，哪些选项是错误的？

A.甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪

B.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪

C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪

D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪

【考点】不作为犯的等价性、作为义务、持有

【解析】A项，作为义务的一种来源是特定关系。基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。常见的特定关系有法律规范产生的特定关系。例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。题干中，甲携带6岁侄子乙外出，此时按照法律规定，甲是乙临时的监管人，负有保护乙的人身安全的义务。当乙遇到人身安全的危险时，甲具有保护义务。这种保护义务不会因为张三有救助义务而消失。甲不履行该保护义务，构成故意的不作为犯罪，具体罪名为遗弃罪。A项说法错误。

B项，首先注意案件事实。题干案件事实是，歹徒杀害的是自己的妻子，而不是警察甲的妻子。

第一，甲作为警察在职务上具有与犯罪作斗争的法定义务。甲也有履行能力（作为可能性），甲故意不作为，成立故意的不作为犯罪。从具体罪名来看，甲一方面触犯渎职犯罪，具体而言是滥用职权罪，注意不是玩忽职守罪，因为滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪。有人认为，滥用职权罪是作为犯罪，玩忽职守罪是不作为犯罪。这种看法是错误的。甲另一方面触犯歹徒的故意杀人罪的不作为的帮助犯。甲的一个行为同时触犯两个犯罪，属于想象竞合，择一重罪论处。

第二，刘某作为普通公务员，按照公务员法，没有与犯罪作斗争的法定义务。因此，刘某不构成渎职犯罪，也不构成歹徒的故意杀人罪的不作为的帮助犯。B项说法错误。

C项，考查的是，持有型犯罪属于作为犯罪还是不作为犯罪？结论是，属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪。这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。非法持有毒品罪是作为犯，作为的表现就是持有。只要不持有，就不构成该罪。甲没有持有毒品，而是销毁毒品，不构成非法持有毒品罪。如果认为该罪是不作为犯罪，那么就存在一个作为义务，也即上缴毒品的义务，如果不履行上缴义务，便构成犯罪。若依照该观点，则甲构成非法持有毒品罪。然而，这种观点是错误的。C项说法正确。

D项，考查的是刑法上的作为义务的范围。由于刑法要保持谦抑性，因此，不是任何一项行政法上的义务均能成为刑法上的义务。消防法规定，任何人发现火灾都必须立即报警。这是一项行政法上的义务。该义务对于普通公民而言，不能上升为刑法上的义务。不能因为普通公民没有履行该义务便构成不作为犯罪，否则会不当地扩大了刑法处罚范围。D项说法错误。

引申练习：如果消防人员遇到火灾故意不灭火，导致火势蔓延，引起重大火灾，则一方面构成不作为的放火罪，另一方面构成渎职犯罪，由于是故意为之，具体罪名是滥用职权罪。一个行为同时触犯两个罪名，属于想象竞合，择一重罪论处。而且，在违法阻却事由上，消防人员不能以紧急避险为由来脱罪。

综上所述，本题答案为ABD。