【2021法考】每日一题，通关180

2021.8.16【每日一题】

关于故意、过失，下列论述正确的有？

A.司机遵守交通规则，正常驾车行驶，行人突然横穿马路，司机刹车不及，行人被撞死，司机不存在过失

B.在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪

C.如果认为故意与过失存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，而不能由过失升格为故意

D.当根据故意的标准无法认定故意时，可以根据事实认识错误来认定故意

【答案解析下期“每日一题”附上】

【每日一题】2021.08.13解析

2021.8.13【每日一题】

甲和乙是菜市场的小商贩，在菜市场嬉笑打闹，互相追逐，甲用尖刀挥舞阻止乙的前进时，不小心刺中乙，造成乙重伤。关于甲的行为，下列说法错误的有？

A.在菜市场打闹，构成寻衅滋事罪

B.构成间接故意的故意伤害罪

C.构成间接故意的故意杀人罪

D.属于防卫过当，构成过失致人重伤罪

【解析】A项，根据刑法第293条规定，成立寻衅滋事罪，要求“随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序”。该罪是故意犯罪，要求有殴打他人的犯罪故意，有破坏社会秩序的犯罪故意。本题中，甲乙只是嬉笑打闹，没有殴打他人和破坏社会秩序的犯罪故意，不成立寻衅滋事罪。A项说法错误。

B项，成立故意伤害罪，要求主观上具有实施伤害行为的犯罪故意。关于伤害行为，不是任何暴力行为都是故意伤害罪中的伤害行为。伤害行为要求具有侵害他人生理机能达到轻伤程度的一般可能性。实施伤害行为的犯罪故意，就是具有侵害他人生理机能达到轻伤程度的意图（行凶意图）。例1，甲乙因打麻将发生口角，甲扇了乙一耳光，不慎导致乙重伤。甲的行为不属于故意伤害罪的伤害行为。例2，甲乙因为自行车剐蹭发生口角，进而推搡，甲推了乙一把，乙头部倒地，心脏病发作死亡。甲的行为不属于故意伤害罪的伤害行为，如果有过失，可定过失致人死亡罪，但不能定故意伤害罪致人死亡。实务常见错误是，根据结果来反推行为，如果结果是轻伤、重伤或死亡，就认为行为构成故意伤害罪。

本题中，甲用尖刀挥舞阻止乙的前进，发生背景是甲乙嬉笑打闹，相互追逐。这表明甲没有侵害乙的生理机能的故意，更没有要侵害乙生理机能达到轻伤的行凶意图。因此，甲缺乏实施故意伤害罪的犯罪故意。B项说法错误。

C项，甲不小心刺中乙，发生背景是甲乙嬉笑打闹，相互追逐，甲用尖刀阻止乙的追逐。这表明，甲没有非法剥夺乙的生命的意图，没有实施故意杀人罪的犯罪故意。但是，甲存在过失，应当预见自己的行为可能导致危害结果，因为疏忽大意没有预见到，属于疏忽大意过失，构成过失致人重伤罪。C项说法错误。

D项，正当防卫是制止不法侵害的行为。甲乙嬉笑打闹，相互追逐。在这个背景下，乙追逐甲，不属于不法侵害，因此，甲阻止乙的追逐，不属于防卫行为，因此不存在讨论防卫过当问题的前提。不过，甲成立过失致人重伤罪。D项认为甲成立防卫过当，该说法错误。

综上所述，本题答案为ABCD。