【2022法考】每日一题，通关180

2022.03.25【每日一题】

余某与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚，小翠由余某抚养。现余某身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排。下列哪些选项是正确的？（2017/卷三/51/多选）

A.余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人

B.余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人

C.余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人

D.如余某病故，应由余某父母担任小翠的监护人

【解析】

A项：《民法典》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”《民法典》增加了遗嘱监护，这借鉴了比较法上的经验，同时也有利于贯彻我国监护制度中的被监护人利益最大化原则。遗嘱监护具有以下特征：

（1）能够设定遗嘱监护的是被监护人的父母。

（2）遗嘱监护既适用于未成年人监护，也适用于成年监护。

（3）被监护人父母在设定遗嘱监护时必须具有监护人资格。

（4）在遗嘱监护的情形下，所指定的监护人不受《民法典》第27、28条关于监护人范围以及顺序的限制。

（5）遗嘱监护的生效需要被指定的人同意担任监护人。

（6）遗嘱监护以遗嘱人的死亡作为生效要件。

同时根据《民法典》第1111条第1款：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。”可知，余某作为小翠的养父，是小翠的监护人，可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人。故A项正确。

B项：《民法典》第30条规定：“依法具有监护资格的人可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”同时根据《民法典》第1084条：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。”父母是未成年子女与生俱来的、当然的监护人，除因死亡或因法定程序剥夺外，任何人不得加以剥夺或限制。据此可知，余某与妻子离婚后，小翠与余某前妻母子关系并未因此消灭。余某前妻对小翠仍然具有监护资格。基于此，余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人。故B项正确。

C项：我国成年监护立法的重构需要以立法趋势为背景，贯彻尊重自我决定权理念，增设意定监护制度。 《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”意定监护制度能够更好地尊重当事人的意愿：一方面，成年监护中的法定监护主要是对精神病人的监护，成年人在其丧失行为能力之前，可以根据自己的意愿，选择适当的人作为其未来的监护人，这也是私法自治原则的重要体现。而且与指定监护相比，允许成年人通过协议设定监护人，也能够更好地尊重其意愿。另一方面，在意定监护中，当事人在选择监护人时，既不受法定监护人范围的限制，也不受监护顺序的限制，更不需要其住所地的居民委员会、村民委员会的同意，这就能够在最大限度内尊重当事人的意愿。 据此可知，余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人。故C项正确。

D项：《民法典》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”据此可知，只有在未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，祖父母才有担任监护人的可能。如余某病故，应由余某前妻作为小翠的法定监护人，而不是由余某父母担任小翠的监护人。故D项错误。

综上所述，本题答案为ABC。