2021.4.16【每日一题】
关于不作为犯罪，下列哪一选项是错误的？
A.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪
B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪
C.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪
D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪
【考点】作为义务来源
【答案解析明日“每日一题”附上】
【每日一题】2021.04.15解析
2021.4.15【每日一题】
关于不作为犯罪，下列哪一选项是错误的？
A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪
B.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪
C.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪
D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪
【考点】结果避免可能性、作为义务
【解析】A项，考查不作为犯第三个条件：是否具有结果避免可能性。刑法给行为人课加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性。甲过失将铁钻刺入乙的心脏，伤势严重到即使再如何抢救也难免一死的程度，这表明不具有结果避免可能性。因此，甲不构成不作为的故意杀人罪，而只需以过失致人死亡罪论处。A项说法错误。
B项，作为义务的一种来源是特定关系。基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。常见的特定关系有法律规范产生的特定关系。例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。题干中，甲携带邻居小孩外出，此时按照法律规定，甲是小孩的临时监管人，负有保护小孩的人身安全的义务。当小孩遇到人身安全的危险时，甲具有保护义务。甲具有救助能力，却不救助，构成故意的不作为犯罪。有人可能认为，甲在一旁大声呼救的行为也属于履行救助义务的行为。然而，履行作为义务要求真诚努力地采取有效措施去履行，而不是敷衍了事。在罪名上，甲的不作为犯罪至少构成遗弃罪。注意，遗弃罪的行为主体不限于家庭成员，具有扶养、扶助、救助义务的人，均可以构成遗弃罪。由于甲实施了呼救行为，所以多数意见认为，甲的不作为在等价性没有达到不作为的故意杀人罪的程度。B项说法正确。
C项，犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。甲的盗伐林木罪的犯罪行为导致他人受伤，可以成为先行行为产生作为义务（救助义务）。甲也有救助能力，故意不救助，构成不作为犯罪，从等价性角度看可以构成不作为的故意杀人罪。在罪数上，甲前后有两个行为，前面的作为构成盗伐林木罪，后面的不作为构成故意杀人罪，由于二者侵害的法益种类不同，无法根据吸收犯原理进行重罪吸收轻罪，例如，不能用故意杀人罪吸收盗伐林木罪，否则会遗漏评价盗伐林木罪的法益侵害事实，因此对二者应数罪并罚。C项说法正确。
引申练习：甲故意用刀重伤乙（已成立故意伤害罪），故意不予救助，在现场看着乙死去。甲的前行为是作为犯罪，后行为是不作为犯罪。死亡结果与前行为、后行为均有因果关系，属于多因一果。前行为构成故意伤害罪致人死亡。后行为构成不作为的故意杀人罪既遂。虽然甲有前后两个行为，但是只制造了一个死亡结果，因此对前后两个罪不能并罚，否则意味着将一个死亡结果评价了两次（处罚了两次），违反了禁止重复评价原则。因此，只能根据吸收犯原理，重罪吸收轻罪，只定不作为的故意杀人罪既遂。而且，故意杀人罪能够包容评价为故意伤害罪，不再处罚故意伤害罪，不会造成遗漏评价。
D项，甲的过失行为（随意扔烟头）引起危险，成为先行行为，产生消除危险的作为义务。甲有履行能力，故意不履行，构成不作为犯罪，在罪名上构成不作为的放火罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为A
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