【2021法考】每日一题，通关180

2021.4.20【每日一题】

关于不作为犯罪，下列选项错误的是？

A.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

【考点】不作为犯的成立条件

【答案解析明日“每日一题”附上】

【每日一题】2021.04.19解析

2021.4.19【每日一题】

关于不作为犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？

A.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

B.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

【考点】不作为犯的成立条件

【解析】A项，乙的杀人行为可以成为先行行为产生作为义务，乙如果不履行该作为义务便构成不作为犯罪，具体罪名是不作为的故意杀人罪。丙的死亡结果由乙的先前杀人行为和后面的不作为共同构成，属于多因一果。先前的杀人行为构成故意杀人罪既遂，后面的不作为构成故意杀人罪既遂或遗弃罪（由等价性程度来决定）。在罪数上，对二者不能数罪并罚，否则重复处罚、重复评价了一个死亡结果；应当按照吸收犯的原理，重罪吸收轻罪，最终定作为的故意杀人罪既遂。乙后面的不作为是甲教唆引起的，因此乙构成不作为犯罪时，甲构成不作为犯罪的教唆犯。虽然乙的不作为犯罪被作为的故意杀人罪吸收，但是甲的不作为犯罪的教唆犯还应接受处罚。A项说法正确。

B项，看家护院的藏獒在性质上属于主人设立的防卫装置。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性，不能过当；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。小偷实施不法侵害，主人的藏獒去围攻小偷，属于防卫装置在发挥作用。但是，小偷只是实施盗窃罪，如果藏獒咬死了小偷，则主人构成防卫过当。因此，主人具有防止过当结果（被咬死）发生的义务，主人不履行该义务，则构成不作为犯罪。小偷的死亡是由主人前面的防卫行为（藏獒围攻）和后面的不作为（不救助）共同导致的，属于多因一果。（1）前面的防卫行为构成防卫过当，应负刑事责任。防卫过当负刑事责任的具体罪名应是过失致人死亡罪，因为主人的防卫行为具有防卫意识，并没有犯罪故意，而且在实施防卫行为时并不想致小偷死亡，因此不构成故意杀人罪。（2）后面的不作为构成不作为犯罪。由于主人故意放任小偷死亡，构成不作为的故意杀人罪。接下来的问题是，前面的过失致人死亡罪与后面的故意杀人罪在罪数上如何处理？首先不能数罪并罚，因为如果数罪并罚，则意味将死亡结果评价了两次、处罚了两次，违反了禁止重复评价原则，因为主人的前后行为只导致了一个死亡结果。因此，应当根据吸收犯的原理，重罪吸收轻罪，也即故意杀人罪吸收过失致人死亡罪，最终定故意杀人罪。B项说法正确。

C项，作为义务的一种来源根据是对危险源的监管义务。某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监管义务，由此产生作为义务。这里的危险源包括自己负责监管的他人的危险行为。例如，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。题中，甲对8岁儿子的危险行为具有监管义务，由此产生阻止义务和救助义务。甲不履行该义务，构成不作为犯罪。C项说法错误。

D项，涉及基于自愿接受行为产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时（形成依赖关系），行为人就有继续保护的义务。题中，甲的放绳子行为与乙的生命尚未形成依赖关系，所以甲没有作为义务。因此不成立不作为犯罪。但是注意，如果乙抓住绳子，甲已经往上拉了，拉起了乙，此时甲便有了救助义务。D项说法正确。

综上所述，本题答案为ABD。