【2021法考】每日一题，通关180

2021.5.10【每日一题】

关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？

A.为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫

B.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫

C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险

D.为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险

【答案解析下期“每日一题”附上】

【每日一题】2021.05.08解析

2021.5.8【每日一题】

鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图

B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为

C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件

D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪

【解析】A项，成立紧急避险，是否要求避险人主观上具有避险意思？避险意思由避险认识和避险意志构成。避险认识（避险意识），是指避险人认识到某项合法权利正在遭受危险，认识到自己在避免危险。避险意志（又称避险意图、避险动机），是指避险人实施避险行为是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。关于避险意志（避险动机），例如，甲看到一条野狗在追咬乙，看到丙（与甲有过节）捧着花瓶，情况紧急，出于报复丙的心理，夺过花瓶砸向野狗，救了乙，但导致花瓶打碎。第一，甲认识到了乙面临危险，甲具有避险认识，认识到自己在避免危险。第二，甲实施避险行为，不是出于保护合法权利的动机，而是出于报复心理。甲不具有避险意志（避险意图、避险动机）。结论：成立紧急避险不要求具有避险意志（避险意图、避险动机）。上例中，甲虽然缺乏避险意志，但是甲在客观上避免了乙遭受的危险，可成立紧急避险。提示：避险意志（避险动机）和侵害意志（侵害动机）可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法动机可以并存。例如上例中，甲一方面出于报复丙的心理，另一方面出于救助乙的心理，用花瓶砸野狗。甲既有报复心理（侵害意志，侵害动机），也有避险意志（避险动机），二者并存。甲成立紧急避险。

本题中，首先，甲认识到危险，甲有避险认识。其次，甲出于保护正当权益而实施避险行为，具有避险意图（避险意志、避险动机），但甲同时实施避险行为也出于报复动机，具有侵害意图。不过，避险意图与侵害意图可以并存，两者不是对立排斥关系。A项说法错误。

B项，考查的是紧急避险的“不得已”要件。就防御型紧急避险而言，避险手段是攻击危险源，这是避险人的权利。就攻击型紧急避险而言，由于避险手段是攻击无辜的第三人，因此需要具备补充性条件。这是指，避险手段只能是最后的补充手段，是不得已而为之。不得已，意味着没有其他合理的方法可以选择，只能侵害第三人的合法权益。例如，甲家着火，甲家有灭火器，甲不使用，却强闯邻居家，使用其灭火器。甲不构成紧急避险。

注意：不得已的选择问题。例如，甲家着火，甲家没有灭火器，乙丙丁三个邻居家有灭火器。甲迫不得已，需要强闯一家去拿灭火器。甲没有选择乙丙家，选择了丁家，强闯丁家，拿走灭火器。有人认为，甲强闯丁家，不属于迫不得已，因为甲可以强闯乙丙家。这种看法理解有误。紧急避险中的不得已，是就其他合法手段而言，是指没有其他合法手段来保护合法权益，不得已侵害无辜第三方。无辜第三方可以是多个人，此时选择侵害其中哪个人都符合不得已的要求。甲没有其他合法手段来灭火，不得已侵害第三方的权利，符合不得已的条件。

本题中，有人认为，甲可以选择其他几家鱼塘抽水，却选择乙家，不符合“不得已”的要件。这种看法有误。“不得已”是就其他合法手段而言的，是指没有其他合法手段来保护合法权益，不得已侵害无辜第三方。无辜第三方可以是多个人，此时选择侵害其中哪个人都符合不得已的要求。甲为了抢救仓库财产，没有其他合法手段，不得已只能从他人鱼塘抽水。虽然甲可以从其他几家鱼塘抽水，但这些手段都不是合法手段。甲选择乙家，仍属于不得已。此处，本题用“甲为了报复乙家而选择乙家鱼塘”来干扰考生。“甲为了报复乙家”，意思是指甲有侵害意志（侵害动机）。实际上，成立紧急避险，有没有侵害意志（侵害意图），有没有避险意志（避险意图），在所不问。B项说法正确。

C项，紧急避险的限度条件，是指避险手段没有超过必要限度造成不应有的损害。这是就攻击型紧急避险而言的。为此需要进行法益衡量：保护的法益≥损害的法益。法益的种类上，大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。就财产法益而言，保护的财产法益可以等于损害的财产法益。C项说法错误。

D项，甲成立紧急避险，阻却了违法性（法益侵害性），因此不成立故意毁坏财物罪。D项说法错误。

综上所述，本题答案为B。